» La sécurité juridique dans l’entreprise – préconisations au regard des problématiques sociales, commerciales, fiscales et comptables  » – Problématiques sociales – par Antoine Grou Avocat au Barreau de Paris (antoinegrou@grou.fr)

 » La sécurité juridique dans l’entreprise – préconisations au regard des problématiques sociales, commerciales, fiscales et comptables  »  le 7 février 2012

Problématiques sociales

I Risques relatifs à la naissance du contrat de travail

I – 1 D’abord, le choix du contrat :

Le CDI doit être le contrat de principe. Il faut un motif sérieux pour recourir au CDD : notamment le remplacement d’un collaborateur absent, l’accroissement temporaire d’activité, le contrat d’usage ou l’emploi saisonnier.

Si on n’a pas de motif pour recourir au cdd, en cas de contentieux, on est sur à 100 % de perdre le contentieux, et c’est plus cher que si on avait fait un cdi dès le départ.

Si au fur et à mesure de la relation on constate que ça ne va pas (missions mal réalisées) de ce fait on peut éventuellement faire un licenciement pour faute ou pour insuffisance.

Un drh dirait que la grande majorité des entreprises n’est pas en conformité avec la législation, et que le drh comme l’avocat sont là pour gérer les risques. C’est une stratégie à  analyser en fonction de la réalité de l’entreprise, de sa réalité sociale.

Le cdi est donc le contrat de principe. Si on n’a pas rédigé de contrat écrit, la personne est automatiquement en CDI. Le simple fait qu’il y ait un bulletin de salaire suffit à démontrer que la personne est en cdi : En effet,  la jurisprudence et la législation considèrent qu’il y a suffisamment d’éléments dans un bulletin de salaire : date d’entrée du salarié, la fonction, la durée du travail, le salaire, la convention collective applicable, l’identité de la société.

Le cdd comme l’intérim sont l’exception. Comme pour le CDD, si on a recours à un intérimaire et qu’aucun motif de recours n’est présent, l’intérimaire pourra dire qu’il est salarié en CDI chez le client, et non salarié de l’entreprise d’intérim.

Dans un cas comme celui là, on a peu de chances de gagner au contentieux.

I – 2 Ensuite, la Rédaction du contrat :

Quel que soit le type de contrat, il faut aussi regarder ce qu’on met dans le contrat : les clauses.

Il y a des partisans des contrats minimalistes et de l’inverse. Chaque entreprise a une réalité différente.

On peut également mettre dans le contrat des choses qui ne seront pas contractuelles, mais informatives.

Il faut réfléchir sur ce qui est essentiel ou non, sur ce sur quoi on veut garder la main.

-          Par exemple si on met dans le contrat qu’une rémunération est variable,  fonction d’un chiffre d’affaire précis, on ne pourra plus toucher aux objectifs demandés sauf à signer un avenant.

-          Si on ne le met pas dans le contrat, on peut décider unilatéralement d’attribuer une rémunération variable, et on pourra décider de la retirer, de modifier les conditions d’attribution.

-          On peut enfin mettre tout le panel de critères de la rémunération variable dans le contrat, mais décider en dehors chaque année des critères et du niveau de réalisation que l’on retient pour l’attribution du variable pour l’année en cours. Grâce à cela on n’a pas à demander l’accord du salarié.

Une société peut réfléchir à des matrices contractuelles pour certains types d’emploi, afin de ne pas demander la rédaction de chaque contrat de travail par un avocat.

Donc, attention à ce qu’on met dans le contrat et au fait que l’on veuille ou non contractualiser les choses.

Dans le contrat il y a les conditions de travail et les éléments contractuels. On ne peut pas changer ce qui est contractuel sans faire signer un avenant au salarié.

Par exemple, la période d’essai : pendant cette période, on peut rompre le contrat sans donner de motif et sans procédure de licenciement.  Elle a une durée qui doit être conforme à la loi et on peut la renouveler. Certains employeurs écrivent au salarié en disant, je renouvelle votre période d’essai. De façon unilatérale. C’est interdit. Il faut faire signer un avenant au salarié, dans lequel il donne son accord. On le fait avant la fin de la période d’essai ainsi si le salarié refuse de signer, on met fin à la période d’essai.

Attention à certaines subtilités : un employeur écrit le courrier pour rompre la période d’essai le dernier jour (ie le 31 mai). La jurisprudence dit que la date à retenir pour savoir jusqu’à quand on peut rompre la période d’essai, c’est la date ou l’employeur envoie le courrier. Cependant, dans certains cas, la convention collective prévoit autre chose (dans le cas de la convention collective syntec, la date à prendre en compte est celle où le courrier est présenté chez le salarié). Si dans le cas présent le courrier arrive le 1er juin, dans le cadre d’un contentieux, cette rupture sera considérée comme  un licenciement injustifié et il faudra payer un préavis de trois mois, si c’est un cadre, puis dommage et intérêt, représentant entre un ou deux mois de salaires,

II Risques relatifs à l’exécution du contrat de travail

Dans le cadre de l’exécution du contrat l’employeur a un pouvoir de direction. Il peut donner des ordres. Il ne faut pas en abuser, et éviter la logique de harcèlement.

Les ordres doivent être donnés dans le cadre des fonctions qu’occupe le salarié : on ne demande pas à cuisinier de faire de la comptabilité, en revanche on peut lui demander de faire un jour du poulet, le lendemain du porc.

II – 1 Distinction entre changement des conditions de travail et modification du contrat

Il faut bien distinguer les conditions de travail (c’est-à-dire la mise en œuvre du pouvoir de direction), des éléments contractuels du contrat.

Par exemple, l’employeur ne peut pas dire qu’il décide de déplacer un salarié de Paris à Vesoul. S’il n’y a pas certaines clauses prévues dans le contrat, il ne pourra pas l’imposer. Il faudra faire signer un avenant. Si le salarié refuse, l’entreprise peut se retrouver dans une situation de blocage.

II – 2 La durée du travail

Il faut également être vigilant sur la durée du travail qui est une problématique essentielle.

Exemple : une salariée avec 4 ans d’ancienneté, sentant qu’elle risquait un licenciement, appelle un avocat pour préparer ce licenciement. Elle est Cadre. Elle travaille beaucoup, le soir jusqu’à 19h30, 21 h. Elle est en forfait jour. L’avocat, après une étude du contrat et de la convention collective,  relève une erreur dans son contrat : elle ne pouvait pas au regard de sa rémunération être au forfait jour. La salariée a alors compilé tous ses e mails pour démontrer ses horaires (Elle travaillait effectivement 41 h environ par semaine). Elle demandait ensuite le paiement des heures supplémentaires à son employeur qui refusait et qui la licenciait. Devant le conseil de prudhommes, elle a obtenu gain de cause sur le licenciement, mais pas sur les heures supplémentaires.  Les conseillers ont estimé que l’on ne savait pas si l’employeur avait demandé les heures. Devant la Cour appel, le juge a considéré que les heures supplémentaires étaient celles demandées par l’employeur, mais aussi celles que l’employeur laissait réaliser à la salariée en toute connaissance de cause.  La salariée a alors perçu un an de salaire à titre de rappel d’heures, et ces heures impayées ayant été considérées comme du travail dissimulé, elle a obtenu 6 mois de salaires d’indemnités en plus, plus son préavis payé… Au final le gain de la salariée a été de 24 mois de salaire pour 4 ans de travail.

II – 3 L’hygiène et à la sécurité :

Un accident du travail peut avoir lieu sur le lieu du travail, mais aussi hors du lieu de travail, à l’occasion du travail. Un état de dépression à la suite d’un entretien avec l’employeur peut être considéré comme accident du travail.

Problématique de la faute inexcusable : si l’entreprise n’a pas mis en place de mesure au regard de risques dont elle a connaissance en matière d’hygiène et de sécurité, le juge  considèrera que l’entreprise a commis une faute inexcusable, et le dédommagement du salarié, au regard de cette faute, sera être amplifié.

Il faut mettre en place un document unique d’évaluation des risques. On doit évaluer les risques présents dans notre entreprise quel que soit le nombre de salariés. S’il n’y a pas de document unique en cas de contentieux, il y aura une présomption de faute inexcusable de l’employeur. Il pourra aussi y avoir une faute pénale non intentionnelle (dans ce cas, la peine de prison reste rare mais il y a peine d’amende et inscription au casier judiciaire).

Pour réaliser le document unique on peut demander de l’aide à la médecine du travail qui vous mettra en contact avec des experts gratuits.

 

III – Risques relatifs à la rupture du contrat de travail :

La rupture peut venir soit du salarié, soit de l’entreprise, soit des deux.

III – 1 Démission du salarié.

Prise d’acte de rupture du contrat de travail : le salarié rompt le contrat et va aux prudhommes. Par exemple : « j’ai pris acte de la rupture parce qu’on ne me payait pas mes heures sup ».  Le juge va regarder les éléments du salariés et la réponse de l’entreprise et va décider si cela doit prendre les effets d’un licenciement ou d’une démission. Si ça prend les effets d’un licenciement, comme l’entreprise n’a pas convoqué à l’entretien préalable, ni notifié le licenciement, alors le licenciement sera injustifié et l’entreprise paiera des indemnités.

La résiliation judiciaire du contrat de travail : c’est la pire situation. Le salarié est  en poste, et un jour l’employeur reçoit un recommandé du conseil des prudhommes qui dit  que le salarié l’attaque aux prudhommes. Le salarié reste à son poste et il faut être vigilant de ne pas alimenter son dossier par un comportement agressif qui pourrait se retourner contre l’employeur.

III – 2 Entreprise

Le licenciement est le seul mode de rupture de l’employeur pour rompre le contrat de travail. Il peut être :

-          pour motif économique,

-          pour motifs personnels (entre autres) :

  • motif disciplinaire,
  • faute (le salarié ne travaille pas bien parce qu’il n’a pas envie de travailler),
  • insuffisance professionnelle (il ne travaille pas bien parce qu’il n’est pas bon)
  • inaptitude et l’impossibilité de reclassement, au regard de la santé (circonstance très particulières, et procédure à respecter)

Le salarié a droit au chômage (même pour faute grave ou lourde).

III – 3 Les deux

Rupture conventionnelle du contrat de travail, même principe qu’un divorce par consentement mutuel. Le salarié bénéficie du chômage. L’entreprise paie une petite indemnité. Elle peut donner plus que le minimum imposé. Salarié et employeur signent un document, attendent un délai, et si l’administration du travail valide ce document le contrat est rompu.

Il n’y a pas de préavis sauf si on le souhaite. C’est à la carte.

Après la rupture du contrat, ou  même pendant la période du contrat, si on voit qu’il y a des choses qui ne vont pas, on peut faire une transaction.

La transaction  permet de mettre fin à tout litige : l’employeur paie un somme et tout est terminé.

 

Il ne faut pas confondre la rupture conventionnelle avec une transaction. En matière de rupture conventionnelle on sécurise la fin  du contrat, mais pas l’exécution et la naissance du contrat, donc si il y a une problématique pour une prime, des heures supplémentaires impayées (…), on aura beau avoir fait une rupture conventionnelle, le salarié pourra saisir les juges prudhommaux et réclamer réparation sur cette période de la vie du contrat.

Antoine GROU Avocat à la Cour

antoinegrou@grou.fr